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商事指导性案例的规范意义

赵磊,法学博士,中国社会科学院法学研究所副研究员。

内容提要:

案例指导制度的目的主要是解决司法活动中法律条文的理解与适用问题,并不具有“造法”功能。指导性案例的筛选机制是由各级人民法院以及最高人民法院相关审判业务单位逐级“层报”的,是我国法院组织机构科层制的“产物”。指导性案例并不具有直接的法源效力,而是间接的、特殊的效力。法官的审判活动通常而言是一个演绎推理的过程,商事指导性案例的特殊性也表现在“三段论”的推理过程中。商事裁判领域推出更过数量的高品质指导性案例对应实现“同案同判”具有重要的实践意义。在保留现行指导性案例筛选方式的基础上,拓展更为广泛的途径推荐指导性案例源。应该明确商事指导性案件选取和适用标准,法官对待决案件可能做出与指导性案件相异甚至相悖的裁判结果,但是必须进行公开引证。

The purpose of the guiding case system is mainly aiming to solve the problem of understanding and application of the legal provisions in judicial activities,and does not have the function of "making law".The screening mechanism of guiding cases is the "product" of the bureaucracy of the court of our country,which is referred to by the people's court at all levels and the supreme people's court.Guiding cases do not have direct effect,but indirect and special effects.The judicial activity of the judge is usually a process of deductive reasoning,and the particularity of commercial guiding cases is also reflected in the reasoning process of "syllogism".It is of great practical significance to bring more quantity of high quality instructional cases in the field of commercial adjudication.On the basis of retaining the current guiding case screening method,we will develop a broader approach to recommend guiding case sources.It should clarify the selection and application criteria of commercial guiding cases,and judges may make decisions that are different or even inconsistent with guiding cases,but must conduct public citation.

关 键 词:

指导性案例/统一适用/商法特殊性/规范意义/Guiding Cases System/Unified Applicable/Commercial Law Specificity/Normative Significance

2010年11月26日,最高人民法院出台最高人民法院《关于案例指导工作的规定》。2011年12月20日,最高法发布第一批指导性案例,截至2017年3月16日,最高法发布了16批共87个指导性案例。最高法出台这一制度的目的旨在通过统一发布对全国法院审判、执行工作具有普遍指导意义的典型案例,规范法官自由裁量权,着力解决类似案件或者案情基本相同的案件处理结果不相同的问题。①

长期以来,“同案不同判”现象在我国司法实践中所在多有。其成因较为复杂,具体案件的承办法官对成文法的理解不一是主要原因之一。同时也存在不当干预法院和法官依法审判的现象,甚至个别法官也利用裁判标准不明确、不统一,办关系案、人情案、金钱案。②最高法通过颁布指导性案例,有助于法官对法律的正确理解与认识,有助于裁判标准的统一,具有一定的积极意义。本文以最高法公布的商事指导性案例为研究对象,分析指导性案例的定位及其作用,进一步讨论与思考,指导性案例的商法意义以及如何对商事指导案例进行完善。

一、案例指导制度的性质

根据《规定》的内容,指导性案例制度是通过选取典型性案例,经过最高人民法院的加工制作,对外发布,供各级人民法院参照适用的活动。最高人民法院发布的指导性案例,是解释法律的一种方式,也是法律适用的一种方式,还是指导全国法院工作的重要方式。在最高人民法院看来,我国案例指导制是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分,完全不同于西方国家的判例。③

案例指导制度不具有“造法”功能

一般而言,遵循先例是英美法系国家法官审判活动的规则,是其主要的立法活动。英语世界的人们怀疑任何假定的法律事实,也讨厌过于僵硬和死板的法律规定,他们相信真正的法律是靠观察和实践得来,而非源于合乎逻辑的预先设计。“遵循先例”也就成为这种认识论指导下的法律实践所恪守的原则[1]。大陆法系传统的国家中,法官的审判活动应该严格依据成文法的规定,既有判例并非正式的法律渊源,至多只能够起参考和指导作用。诚然,成文法规范不足,漏洞或者不明之处,以“法官造法”来确定法官所应适用的规则,以回应动态的规范需求,实为法治国家应有之义。法官法在成文法国家也可以具有与法律法同等重要的作用,在特定领域其重要性甚至要超过法律法[2]。但是,在中国,目前尚无明确的法律规定赋予判例以直接的法源地位。

拒绝接受法官在审判活动中“造法”的前提是,必须有完整、明确的能够直接应用到具体案件的法律条文存在。然而,由于现实的复杂性以及法律理性的有限性,“法教义学”所预设的理性立法者、能被发现的惟一意思、法律体系的完整性、逻辑推理的普适性等并不准确[3]。即使对于那些事实基本相同、适用相同法律的案件,由于法官对法律条文理解与认识的差异,导致“同案不同判”的现象。指导性案例制度旨在通过统一发布对全国法院审判、执行工作具有普遍指导意义的典型案例,规范法官自由裁量权,着力解决类似案件或者案情基本相同的案件处理结果不相同的问题。④可见,案例指导制度的制度目的主要是解决司法活动中法律条文的理解与适用问题,并不具有“造法”功能。

指导性案例制度是法院组织科层制的“产物”

在英美法系国家,“先例”的效力(对未来类似案件的拘束力或说服力)与作出该“先例”法院的等级紧密相关。⑤但是,基于审判独立原则,每个法官在审理案件时,不受其他法院的影响和干预。也就是说,“先例”的形成是当事法官独立完成的,不需要报请包括“上级法院”在内的任何其他机构和个人审批决定。

虽然根据宪法的相关规定,我国人民法院的组织机构设置与人民检察院有所不同,各级人民检察院既对产生它的国家权力机关负责也对上级人民检察院负责,最高人民检察院领导各级人民检察院工作;而各级人民法院仅对产生它的国家权力机关负责,最高人民法院有权监督各级人民法院的审判活动(参见宪法第127、128、132、133条).但是,在法院的实际工作中,下级法院深受上级法院的影响。特别是对于疑难案件的处理,普遍存在着下级法院向上级法院请示的现象[4]。

我国案例指导制度的确立是由政治力量推动的。中共中央政法委2010年春下发文件中指出,“中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制度,充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、协调法制统一性和地区差别性中的作用,减少裁量过程中的随意性。”在此背景下,案例指导制度才在论证了几年后落实下来。指导性案例的筛选也是由这种法院内部运作机制决定的。《规定》第1条明确:对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例,由最高人民法院确定并统一发布。高级人民法院认为本院已经发生法律效力的判决符合指导性案例条件的,经过本院审判委员会讨论决定,可以向最高人民法院推荐;中级人民法院、基层人民法院认为本院已经发生法律效力的判决符合指导性案例条件的,不得直接报送最高人民法院,而是应该“层报”高级人民法院,建议向最高人民法院推荐。可见,指导性案例的筛选机制是由各级人民法院以及最高人民法院相关审判业务单位逐级“层报”的,指导性案例是我国法院组织机构科层制的“产物”。

指导性案例具有特殊的法源效力

指导性案例由最高人民法院遴选而出,其产生机制并非法定的正式立法活动,这决定了它不具有正式法源的效力。不过,在揭示法源的坐标横轴上,如果以司法即法的适用为原点,那么“法源”之“法”就不再是制定法,而应当转换为适用于个案的确切的法律规则,法源问题就成为法官从何处获致这些法律规则的问题,也即是“裁判依据”的问题[5]。

《规定》第7条明确:最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。从本条规定的含义来看,指导性案例对各级人民法院具有一定的拘束力。本条规定的“参照”与正式法源的“依照”有所不同,⑥但这并不能说明“参照”比“依照”的拘束力更弱。在大陆法系国家,法官在处理具体案件时,一般情况下采用“三段论”推理方式,根据事实去“找法”,严格适用找到的法律条文,得出判决结果。也就是说,所谓“依照”是在法律条文含义明确,可以作为正式法源准确无误地适用时的用语。当法官难以找到可资引用的法律条文或者法律条文含义模糊时,就无法做到“依照法律”处理纠纷了。在英美法系国家,判例是正式的法源,当适用既有判例处理新的案件时,称其为“遵循先例”。案例指导制度中的“参照”有以下几方面的含义:

1.指导性案例供各级法院审理类似案件时“参考、对照”。“世界上没有完全相同的两片树叶”,一模一样的两宗案件也是不存在的。一个案件的处理包括事实、争议焦点、所适用之法律条文以及裁判过程等诸多因素,在这些因素不相同的前提下,该案件的裁判是不可能“依照”另一个案件的裁判结果做出的。法官只能“依照”成文法律法规判决案件,指导性案例只是为类似案件提供了一个“找法”的指引,并就如何理解“找到的法”提供了权威性示范样本。

2.案件事实是供法官“对照”何为类似案件的标准。案例指导制度用已决案例指导待决类似案件的裁判,可以在“抽象到具体”的法律适用中,增加一个“具体到具体”的参照。⑦“指导性案例”突出的是典型“案例”对以后类似案例具有指导意义,如果性质纯属一种抽象的司法解释,就失去了其本来的制度目的。因此,指导性案例的首要要素——案件的基本事实。从“抽象到具体”的法律适用是典型的演绎逻辑推理过程,这是绝大多数案件的特点。参照指导性案例进行的判决,“从具体到具体”大致可被归为类比推理。这就要求前后案例中影响案件性质的基本事实必须类似,最高人民法院在编制指导性案例时,一是要尊重样本案例的基本事实,以保证案例指导性的准确性;二是高度凝练案件事实,以使得今后法官们便于比对。

3.裁判要点是被“参照”的核心内容。通常,法官在处理具体案件时,运用“三段论”推理方法,将抽象的、一般意义上的法条应用于具体的案件,这一过程是典型的演绎推理方法。一个案件“参照”某个指导性案例裁判,如何完成从“具体”到“具体”的参照过程?从法官审理案件的推理过程分析,大致可分为三部分:首先是案件事实基本相符,这体现在案由方面;其次是所适用的法律条文一致;最后是基于事实适用该法条的法理分析。这就构成了裁判要点的主要内容,也是指导性案例可以被参照的原因。因此,《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定:“各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”在上述对指导性案例的“参照”中实际存在两段推理过程,一是指导性案例的从“具体”到“抽象”。根据具体的案件事实,找到适用的法律条文,“抽象”出法理。如何理解相关条文和法理则构成“裁判要点”。二是某个案例“参照”指导性案例的从“抽象”到“具体”。在案件事实基本相符的情况下,某个案例对指导性案例“参照”的是其“裁判要点”作为其裁判理由,而裁判依据依然是具体的法律条文。

由此可见,指导性案例并不具有直接的法源效力,而是间接的、特殊的效力。这一效力体现在对类似案例的指引、统一对相关法律条文的理解与认识。从这个意义上来说,指导性案例无法被其他案件直接援引,但其所确立的原则和精神对以后的类似案件的处理具有拘束力。

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